La consulta indígena en Chile

A partir de la ratificación en Chile del Convenio 169 de la OIT y su entrada en vigencia en 2009, hemos sido testigos de una deficiente aplicación y cumplimiento por parte del Estado chileno, el que a la fecha no ha establecido un plan de cumplimiento de los derechos de pueblos indígenas de acuerdo a los estándares internacionales comprometidos.

josé aylwin y nancy yañezPor José Aylwin y Nancy Yáñez* – Fuente: El Mostrador

Esto es particularmente grave respecto del derecho a la consulta previa, la que se intentó regular de manera defectuosa y restrictiva de los derechos reconocidos en instrumentos internacionales de superior jerarquía, por medio del DS N° 124 del Ministerio de Planificación y Cooperación.  A través del resquicio de normar la participación indígena establecida en el artículo 34 de la Ley N° 19.253 sobre pueblos indígenas, que no había sido regulada desde su entrada en vigencia en 1993.  Sumado a una incorrecta aplicación normativa de las agencias públicas, propiciada desde la autoridad central, que insiste en la vigencia de esta normativa.

Tanto en el gobierno de la ex presidenta Bachelet, como en la actual administración, se han realizado diversos intentos por establecer un mecanismo de consulta, siendo común a todos estos procesos la inexistencia de una metodología clara y adecuada para propiciar el diálogo con los pueblos indígenas.  A ello se agregan severas deficiencias de fondo que implican restricciones a los derechos territoriales, políticos y participatorios reconocidos a los pueblos indígenas por el derecho internacional de los derechos humanos, impidiendo arribar a acuerdo en la regulación del derecho a la consulta previa.

En efecto, el gobierno de Sebastián Piñera dio inicio el 2011 a un polémico proceso de consulta que incorporaba diversas temáticas relativas a pueblos indígenas aplicadas en un mismo momento, lo que motivó el rechazo de numerosas organizaciones indígenas, quienes exigieron además la derogación del DS N° 124 de MIDEPLAN y la paralización de dicho proceso de consulta sobre institucionalidad indígena.  Frente a esta férrea oposición, en septiembre de 2011 el gobierno decidió suspender el referido proceso y concentrase en la definición del mecanismo de consulta, tarea que fue encomendada a una comisión conformada al interior del Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), comprometiéndose a no realizar ninguna consulta mientras no se resolvieran dichos procedimientos.

Incumpliendo dicho compromiso, el 28 de mayo de 2012 el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad aprobó una versión del proyecto de nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que formaba parte de la consulta de institucionalidad suspendida el 2011, el que se encuentra -desde enero de 2013- ingresado en la Contraloría General de la República a la espera de su “toma de razón” y posterior entrada en vigencia.  Dicho reglamento contiene normas sobre “consulta” a pueblos indígenas frente a proyectos de inversión sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, las que a lo sumo podrían ser consideradas modalidades de socialización de los proyectos, a través de las cuales se difunde información.  Frente a esta situación fáctica, diversas organizaciones de pueblos indígenas han presentado alegaciones cuestionado esta versión de reglamento, afirmando que no han sido consultados debidamente y que el mismo contiene normas que no se ajustan a los estándares internacionales en la materia.

Ante estos hechos, en su Informe 2013 el Comité de expertos de la OIT solicitó al Estado “…informar en su próxima memoria sobre el resultado del recurso de protección interpuesto por algunas organizaciones indígenas contra el reglamento del SEIA.  La Comisión espera que en la próxima memoria se incluya un texto reglamentario que asegure la eficacia de los requerimientos de la consulta, la participación y la cooperación con los pueblos indígenas que se establecen en los artículos 6 y 7 del Convenio.  En caso de que un estudio de impacto ambiental conlleve la prospección o explotación de recursos existentes en tierras indígenas y/o el reasentamiento de comunidades indígenas, la Comisión invita al Gobierno a indicar cómo se asegura el cumplimiento de todos los requerimientos de los artículos 15 y 16 del Convenio.”

Por su parte, en noviembre de 2012, el Relator Especial ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, en su documento titulado “Propuesta de gobierno para nueva normativa de consulta y participación indígena de conformidad a los artículos 6° y 7° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo”, señaló que “El Gobierno ha comunicado al Relator Especial que el Reglamento del SEIA está todavía en proceso de elaboración.  El Relator Especial se reserva la posibilidad de formular en el futuro comentarios específicos sobre las disposiciones relativas a la consulta de este reglamento.  Sin embargo, el Relator Especial enfatiza la particular importancia de que los procedimientos de consulta con respecto a los proyectos de inversión se ajusten a los estándares internacionales en materia de los derechos de los pueblos indígenas y que estos mismos procedimientos sean debidamente consultados con los pueblos indígenas.”

En forma paralela a este proceso de reglamento del SEIA, el 8 de agosto de 2012 el gobierno presentó al Consejo de CONADI una Propuesta de Nueva Normativa de Consulta para que fuese distribuida a los pueblos indígenas, a fin de iniciar un proceso de consulta en torno a ella.  Dicha propuesta dista mucho del estándar internacional del derecho a la consulta y propone mecanismos que vulneran gravemente los derechos de los pueblos indígenas, como es el someter a consulta proyectos de inversión y procedimientos de socialización regulados en el nuevo e inconsulto Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (artículo 5).  Además posee una visión reduccionista de las medidas administrativas sometidas a consulta, pues se aplica únicamente a ciertos organismos del Estado, dentro de los cuales se excluye a las Municipalidades, y manifiesta que la consulta es facultativa para los organismos descentralizados del Estado (artículo 4).

Cabe señalar que este proceso de “consulta” para la elaboración de un Reglamento de consulta también ha sido cuestionado por organizaciones de diversos pueblos indígenas, por cuanto su convocatoria no ha sido extensiva a todos los sectores de éstos, denunciando que quienes han participado de dicho proceso carecen de la legitimidad suficiente para ser considerados por el Estado como “instituciones representativas de los pueblos indígenas”. Señalan además que mientras se encuentre vigente el DS N° 124 de MIDEPLAN y se insista en reglamentar la consulta relativa a los proyectos de inversión de manera restrictiva de los derechos de pueblos indígenas y en forma inconsulta, no existen las bases de confianza necesarias, ni garantías de respeto para participar de dicho proceso.

Al respecto, el Comité de expertos de la OIT en su referido Informe 2013, realizó la siguiente observación al Estado de Chile: “La Comisión invita al Gobierno a incluir en su próxima memoria indicaciones sobre los resultados de los esfuerzos realizados para adoptar una normativa consensuada que reemplace el decreto supremo núm. 124.  La Comisión espera que la nueva normativa asegure la efectiva participación de los pueblos indígenas en las decisiones susceptibles de afectarles directamente y el pleno efecto de las disposiciones correspondientes de los artículos 6, 7, 15 y 16 del Convenio.”

También el Relator Especial ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, en el mencionado documento de noviembre de 2012 realiza comentarios respecto a esta materia, señalando que: “El Relator Especial considera que la Propuesta es de utilidad para abrir un debate respecto a mecanismos y los estándares que deben cumplir los procesos de consulta, para salvaguardar los derechos de los pueblos indígenas y dar cumplimiento a las obligaciones estatales.  Sin embargo, como se ha indicado en las páginas precedentes, resulta ineludible realizar ajustes y modificaciones al texto actual de la Propuesta, en vista de las normas internacionales en esta materia.  Además, es necesario avanzar en un proceso de diálogo y concertación con los pueblos indígenas de Chile del modo más amplio e inclusivo para la elaboración del texto final del Reglamento de Normativa de Consulta y del instrumento conexo de Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.”

A lo anterior, se debe agregar que ninguna legislación sectorial en el caso chileno contiene una regulación específica respecto del derecho a la consulta previa, como lo advierte en su Informe 2013 del Comité de Expertos de la OIT: “La Comisión reitera su pedido al Gobierno de que se modifique la legislación nacional para que los pueblos indígenas sean consultados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en sus tierras y que puedan participar de los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales.  La Comisión espera poder examinar informaciones que permitan comprobar que se han salvaguardado específicamente los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales que establece el Convenio.”

Esta falta de reconocimiento en la legislación nacional de los estándares internacionales a los que Chile se ha comprometido e insuficiencias de las propuestas para la regulación de la consulta, han creado un clima de incertidumbre jurídica que ha incidido en la vulneración de derechos de los pueblos indígenas, llevando a estos pueblos a exigir la protección de sus derechos vulnerados ante los tribunales de justicia, los que en los últimos años, y de modo gradual, han ido incorporando los estándares internacionales en sus decisiones.  Sin embargo, dichas resoluciones solo son vinculantes para el caso concreto.  Cabe señalar, además, que los Tribunales Superiores de Justicia aún mantienen ciertas restricciones interpretativas vulneratorias de los derechos de los pueblos indígenas, como es la exclusión de consulta previa en casos de licitaciones y concesiones de recursos naturales en territorios indígenas.

Otra situación preocupante es la demora del poder legislativo en la modificación de la legislación sectorial para adaptarla a las disposiciones del Convenio.  En efecto, el Congreso Nacional sigue sin avances significativos en la tramitación de los proyectos de ley para el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas, especialmente en lo relativo al reconocimiento constitucional, siendo Chile uno de los pocos únicos países de Latinoamérica que mantiene dicha deuda.

Ello, sin perjuicio de que la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado convocó el año 2011 a un Encuentro Nacional Parlamentario entre Pueblos Indígenas y el Congreso Nacional, que durante los años 2011 y 2012 dedicó una serie  sesiones a “Estudiar el mecanismo para absolver la consulta y participación de los pueblos indígenas, establecida en los artículos 6 y 7 del Convenio 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, de la Organización Internacional del Trabajo”, escuchando a organizaciones indígenas, a representantes del Ejecutivo, de organismos internacionales y de organizaciones de la sociedad civil.  Que derivó en la constitución, en enero de 2013, de una Comisión Bicameral encargada de dar cumplimiento al artículo 6° del Convenio 169 de la OIT, la que se encuentra en funcionamiento hasta la fecha, pero sin resultados y sin que se estableciera una moratoria respecto de los proyectos actualmente en tramitación que afectan directamente a pueblos indígenas.

Resulta preocupante, a su vez, que el poder legislativo siga aprobando de manera inconsulta proyectos de ley que tienen directas implicancias sobre los pueblos indígenas y sus territorios, como lo fue la ratificación del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV 91) y la aprobación de la Ley de Pesca y Acuicultura, que determina cuotas de pesca sobre los recursos hidrobiológicos, desconociendo los derechos territoriales de los pueblos indígenas que habitan en la costa del país y que han venido utilizado dichos recursos desde tiempos inmemoriales, como lo reconoce la Ley 20.249 que crea los Espacios Costeros Marítimos de los Pueblos Originarios, cuya aplicación el Ejecutivo ha descuidado.  En la misma línea, preocupa la sentencia del Tribunal Constitucional en lo que refiere a la falta de consulta de dicho cuerpo legal, pronunciada el 23 de enero de 2013, donde determinó que los tratado internacionales de derechos humanos tendrían rango simplemente legal y, por tanto, su vulneración por el Congreso en el caso de la Ley de Pesca no implicaría un vicio de inconstitucionalidad.

Se encuentran también en tramitación en el Congreso, de manera inconsulta, diversos proyectos de ley que afectan directamente a los pueblos indígenas, como son la modificación a la ley de Concesiones Geotérmicas, el proyecto de ley que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Silvestre Protegidas, el proyecto sobre carretera eléctrica y el proyecto presidencial sobre fomento forestal que modifica y extiende, por 20 años, el Decreto Ley N° 701 de 1974.

A lo señalado, se agrega la aprobación en el Congreso de la reforma constitucional que modifica el artículo 126 bis de la Constitución Política, sobre territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández, proyecto que fue objeto de profundos cambios durante su tramitación legislativa sin que fueran consultados, como sí lo fue la propuesta original, sometida a votación del pueblo Rapa Nui mediante un plebiscito en el que participaron más de 700 personas, las que aprobaron dicho texto con más de un 96% de votos favorables.  No obstante, en septiembre de 2011, el Presidente Piñera formuló una indicación sustitutiva, modificando de modo sustancial la propuesta original que había sido sometida a votación por el pueblo Rapa Nui y sin realizar un nuevo proceso de consulta.  Esta aprobación sobre la base del texto propuesto por el Ejecutivo constituye una grave vulneración a la voluntad del Pueblo Rapa Nui, la que había sido expresada en una votación popular.

En razón de las graves situaciones descritas, hacemos un llamado a los distintos estamentos del Estado, en particular al gobierno y al poder legislativo, a dar urgente cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas mediante el Convenio 169 de la OIT.  En particular aquellas derivadas del deber que éste tiene de consultar a los pueblos indígenas de buena fe, a través de sus instituciones representativas, y con miras a llegar a acuerdo o consentimiento, cada vez que se adopten medidas administrativas o legislativas susceptibles de afectarles directamente.  Ello, como una señal de la voluntad de establecer nuevas formas de relación con estos pueblos, basadas en el diálogo y no en la imposición, que permitan superar los conflictos interétnicos hoy existentes en el país.

Co-directores Observatorio Ciudadano
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